作者：金易文
来源：华诚律师事务所
原标题：“网络带货也要讲诚信”——直播带货模式的合规性辨析
转眼，双十一已经过去了一周多，随着商家各类返场活动的纷纷落幕，此前轰轰烈烈的“基建狂魔大盖楼”也逐渐淡出了大家的视线。今年双十一期间，除了这个大盖楼运动，以及各类让人应接不暇的优惠套路，最火的还是随着淘宝直播开始兴起的“KOL带货狂潮”。
从纸巾、洗衣液，到大闸蟹、澳洲大龙虾，甚至还有直播开玉和直播开蚌的，电脑屏幕那头，一台电脑，一个摄像头，一支话筒……一套极为简单的装备却可以带来一天几十万乃至几百万的收入，而各路网友们在主播嘶声力竭的嘶吼中感受灵与肉的冲击，然后一掷千金买买买，享受着撒币的快乐。可以说，直播带货成功地将直播融入到乏味的带货过程中，相当于过去逛电商看图文卖点改成了看短视频卖点，对比从前的软文广告乃至视频推广，无论从观赏性、娱乐性还是带货效果上看，都是一种质的飞跃。
直播画面而如果要问年直播带货圈谁最火，那毋庸置疑是李佳琦了。根据百度百科的介绍，李佳琦因成功挑战“30秒涂口红最多人数”的吉尼斯世界纪录，成为涂口红的世界纪录保持者，自此被誉为“口红一哥”。年“双十一”与马云pk卖口红，最终战胜马云。截至年6月，李佳琦全网粉丝已近万，可谓是直播带货圈毫无争议的“一哥”。
直播画面而就在年9月的一场直播中，李佳琦却因为一只“状元蟹”引火烧身。在这场直播中，李佳琦指着身旁印有“状元蟹”LOGO的红色包装盒子，念出了厂商准备，抑或是自己即兴发挥的广告语“这是状元蟹，阳澄湖的大闸蟹，是最好的，23年老品牌”。
而实际上，眼尖的消费者在询问了售卖该螃蟹的店铺后，得知这“阳澄状元蟹”，并非是阳澄湖的大闸蟹，而所谓的“23年老品牌“的公司，也到年才成立，更别提其商标了。
之后，李佳琦又在10月的一场带货中当场“翻车”，这一次是他并不擅长的不粘锅领域，在直播中演示这一口锅煎蛋时，惨遭粘底，这才让此前的大闸蟹事件进一步发酵。而李佳琦本人也在东窗事发后承认，直播带货这一领域“缺乏监管，欢迎有关部门监督，促进行业发展”。
然而，看完闹剧后，我们不禁要问，这一领域真的如李佳琦所说，是监管的灰色地带吗？法律真的拿这些千万流量的主播毫无办法吗？非也。
一、商家的“阳澄状元蟹”“23年老品牌”等宣传语合规吗？
1、是否违反《商标法》？
根据《商标法》第十条的规定：下列标志不得作为商标使用：（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。此外，《商标审查标准》中规定：本条列举了不得作为商标使用的标志，以及明确了使用地名作为商标的限制。“不得作为商标使用”是指除了禁止这些标志作为商标注册外，还禁止上述标志作为商标使用。本部分第二条至第十条对《商标法》第十条规定的各款、项的理解与适用依次予以说明。
那么，阳澄湖中的“阳澄”，是否属于上述被《商标法》禁止用于商标注册的县级以上行政区划地名呢？根据上述《商标审查标准》的规定，县级以上行政区划的地名，以我国民政部编辑出版的《中华人民共和国行政区划简册》为准。而阳澄湖作为江苏省南部的一个湖泊，横跨苏州市区、工业园区、昆山市及常熟市，其“阳澄”地名并不属于上述《商标法》所禁止使用作为商标注册和使用的地名。那这是不是就意味着，任何人都可以注册“阳澄”作为商标呢？非也。
2、是否违反《产品质量法》？
首先，根据《产品质量法》第五条的规定，禁止伪造产品的产地。而产品名称中的“阳澄”，显然属于对产品产地的描述，属于一种地理标志。根据《地理标志产品保护规定》的规定，地理标志产品是指产自特定地域，所具有的质量、声誉或其他特性本质上取决于该产地的自然因素和人文因素，经审核批准以地理名称进行命名的产品。而具体到阳澄湖大闸蟹，根据年修订的《苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护办法》的规定，本办法所称的阳澄湖大闸蟹地理标志产品（以下简称阳澄湖大闸蟹）是指产自阳澄湖水域，符合阳澄湖大闸蟹国家地理标志产品批准公告和国家标准，经国家主管部门审核批准以“阳澄湖”地理名称命名的中华绒螯蟹。
综上所述，如果要使用“阳澄”作为产地标识，产品应是产自阳澄湖水域，并且符合相关标准的中华绒螯蟹，并且应当经过苏州市阳澄湖大闸蟹地理标志产品保护委办公室的授权，否则，就可能涉嫌伪造产品的产地。
3、是否违反《广告法》？
在探寻“阳澄状元蟹”“23年老品牌”等宣传语是否违反《广告法》之前，先要解决的问题，是直播带货这种形式，是否构成《广告法》所规制的广告。
有观点认为，相比于电视、报纸广告，直播的特点在于其直播内容与带货的融合，一般观众很难分辨KOL在直播中推荐的产品是仅仅基于个人的使用感受进行真心诚意的推荐，还是接受了商家的赞助带货“恰饭”，一旦观众发现主播是在带货而非个人推荐，就会大呼因“防不胜防”“猝不及防”，因此他们认为，直播带货若要构成广告有一大前提，就是要与商家之间存在收费的商业合作。
但是，这种观点没有考虑到目前直播带货的本质与收费模式的变化：
首先，从法条上来说，年的《广告法》规定广告是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告”，而年修订的广告法删除了“承担费用”这一限定条件，可以看到，立法者也认识到了打广告并不一定需要是付出直接费用的；
其次，从收费模式上来说，目前直播带货，经常会采取返佣的模式，对于一些大主播，商家甚至可以不付出直接成本、不承诺保底酬劳，KOL则完全根据其直播带来的流量获取佣金分成，对此，可以类比笔者所处律师行业的“风险代理”，风险代理也并非无偿代理，因此，此类不确定收益不保底的推广，也属于广告；
最后，从本质上说，网红带货，其本质不过是简化版的电视购物，通过互联网手段缩短了购买链路，本质上，与电视购物没有什么区别，而电视购物毋庸置疑是一种广告。
那么，在明确直播带货属于《广告法》所规制的广告之后，根据《广告法》第二十八条的规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；……
可以看到，构成《广告法》所禁止的引人误解的虚假宣传，其要素有二：（1）虚假，即广告中所表述的商品的产地信息是虚假的；（2）引人误解，即广告所表述的虚假产地信息，会促使消费者对原本不会感兴趣的商品产生购买的欲望。
从“阳澄”商标来看，首先毋庸置疑的是，对产自太湖、鄱阳湖、洪泽湖等湖泊的蟹，标注“阳澄”，是一种虚假产地信息，即使商家“鸡贼”地在产品产地信息以小字标注了螃蟹的真实产地，也不能弥补使用“阳澄”二字的虚假性，这就好比想买东北大米，却买到了“东北大”米一样；其次，就中华绒螯蟹而言，阳澄湖是鼎鼎大名的金字招牌，可以说但凡是了解中华绒螯蟹的中国人乃至外国人，一定都对阳澄湖的名字不陌生，甚至部分较有研究的食客，还能背诵阳澄湖蟹“青背、白肚、金爪、黄毛”体貌特征的八字真言，可以说，有很大一部分消费者，都是非阳澄湖产区的蟹不买的，而标注“阳澄”却卖其他蟹的行为，对消费者具有很强的误导性。而对于“23年老品牌”而言，也是同理，老品牌对于部分消费者有着较强的吸引力，因此，李佳琦的带货文案，已经涉嫌《广告法》下所禁止的虚假宣传。
此外，除了保护广告受众消费者权益的《广告法》外，这种虚假宣传，也构成了对合法经营的同行的合法权益的侵害，进而违反了《反不正当竞争法》。根据《反不正当竞争法》第八条的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传。需要注意的是，此处虽然没有明确列举产地，但对产地作虚假商业宣传，毋庸置疑也是具有违法性的。
二、带货主播需要承担什么责任？
1、KOL是广告代言人吗？
KOL的身份是否属于广告代言人，决定了其在带货行为中承担责任的限度，若构成广告代言人，则根据《广告法》第三十八条的规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。并且，如果是关系到消费者生命健康的商品，或者广告代言人明知广告虚假的，应当与广告主承担连带责任。可见，广告代言人所承担的责任比广告演员重得多。现实中，企业可能用「品牌大使」「体验官」等模棱两可的表述，也弱化了KOL作为代言人的形象。
而对于KOL是否属于广告代言人，则形成了两方观点：有观点认为，KOL推荐商品的行为，构成广告代言，因此，KOL属于广告代言人。而另一方和观点认为，KOL未签订代言合同，从表现形式看与从前的电视购物演员无异，因此属于广告演员。
笔者认为，要辨析主播是否是广告代言人，我们先来看看广告法对广告代言人的定义：《广告法》第二条本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
这里需要指出的是，不仅名人、明星、专家可以代言，即使是一个普通消费者形象的路人，只要现身说法对相应产品进行了介绍、推荐，也被视为广告代言人，因此判断一个广告中出现的人是否构成广告代言人，首要标准就是：是否以自己的名义或者形象：对于路人而言，要考察其是否在广告中表明了其身份，对于明星而言，则一般不需要表明身份。但是，对于直播带货而言，KOL们为了在浩如烟海的主播中脱颖而出，都会在形象或语言上有其鲜明的个人特征，使得观众一眼甚至一耳就能辨认，并且，KOL在直播时都会有一个专属的直播间，并且，部分KOL在直播界面还会加上自己的个人LOGO，这些种种形式都决定了，在直播带货的模式下，KOL们毫无疑问是以自己的名义或形象去推荐商品的。
而从立法本意上来说，《广告法》之所以加重了广告代言人虚假代言的民事责任，是基于广告代言的乱象，代言人特别是一些名人、专家从事代言行为获取高额报酬，实为利用其高知名度影响和引导广大消费者，因此理应为其行为承担责任。这些名人、专家获得的报酬表面上看是从广告主那里得来的，实则通过产品销售后转嫁给了消费者，更何况在部分KOL带货返佣分成模式下，KOL获得的报酬，则完全是从消费者那里得来的，他们更没有理由逃避相应的法律责任。如果仅因为KOL们未签订代言合同，就认定其不属于广告代言人，那么无疑是在自我设限，人为创造监管灰色地带。而司法实践也认可这一观点：在武汉鱼音绕梁文化传媒有限公司、武汉斗鱼网络科技有限公司等与陈丽洋等合同纠纷一审民事判决书（（）鄂民初号）中，法院认可了将“在直播过程中，每周穿戴该品牌服饰至少直播4次、直播间摆放鸿星尔克字样的饰品、每天口播3次以上进行宣传、拍摄了视频广告和平面广告等”定性为“代言”的主张。可见，广告代言的表现形式非常多样，不拘泥于明确以“广告代言人”的头衔进行宣传推广。
2、广告代言人合规性：不得为未使用过的产品代言
根据《广告法》第三十八条的规定，广告代言不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。年广告法修订后，这一条引起了广泛的
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